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Déborah Loupien - Suares

Avocat à la cour

Droit des incapacités : vers une consécration de la notion de vulnérabilité

Posté le : 09/03/2016

Droit des incapacités : vers une consécration de la notion de vulnérabilité.    

 

    « La liberté est le premier des biens, la plus douce des jouissances ; nul ne peut en être privé que par l’absence totale de sa raison »[1].

 

Cette pensée de Cambacérès met parfaitement en lumière la délicate situation du droit des incapacités. En effet, c’est via sa raison, et nous dirons même grâce à elle que chaque être humain se voit conférer des droits et obligations. Un corollaire s’établit : l’absence de raison est génératrice de multiples privations, privations s’étendant tant au domaine patrimonial qu’extrapatrimonial. C’est la liberté même de l’individu qui est altérée. Cette absence totale ou partielle de raison conduit à placer  la personne dite incapable dans une situation de faiblesse qui peut devenir extrême. Dès lors, l’objet du droit des incapacités est d’instaurer  un palliatif à cette situation de détresse : « aussi, dans le droit des incapacités y a-t-il de puissants et nobles sentiments : la solidarité et la miséricorde, la pitié, l’entraide et l’amour, la compassion et le combat contre la cupidité, contre l’exploitation de la faiblesse d’autrui, contre la domination des puissants et contre la déchéance de ceux qui sont fragiles »[2].

Aujourd’hui le droit des incapacités ne peut plus s’entendre au sens strict à savoir comme la protection du majeur protégé sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle et du mineur ; mais bien au contraire comme la protection de l’être dit vulnérable.

C’est pour cela que nous rappellerons dans un premier temps le champ de protection classique du droit des incapacités, avant de mettre en évidence que le droit français tend à consacrer une nouvelle notion : la vulnérabilité.

 

  1. Notions fondamentales du droit commun des incapacités :

Qu’il s’agisse du mineur ou du majeur incapable, différentes étapes de la vie imposent une protection dès lors que les situations juridiques mettent en danger les incapables dans leur  sphère patrimoniale ou extrapatrimoniale.

 

  1. La protection temporaire des incapables

S’agissant tout d’abord du mineur, cet incapable particulier peut se voir reconnaître la faculté de passer des actes dit « usuels » avec un tiers.

Ainsi le mineur pourra engager sans aucune représentation des dépenses un peu plus importantes mais destinées à son agrément ou utilité personnelle. Il est clair que le développement du patrimoine financier du mineur n’y est pas pour rien, ce dernier devient l’objet de multiples sollicitations notamment de la part des établissements bancaires qui se font de plus en plus pressants.

Pour autant en cas d’acte usuel mais non-conforme, le juge pourra en vertu du fameux article 1305 du code civil frapper ce dernier de la rescision pour lésion en faveur du mineur. Ainsi, la lésion est un rempart contre des actes reconnus comme usuels mais qui au final pourraient être générateurs de perte pour le mineur.

 

Concernant ensuite les majeurs, une protection instaurée par la reconnaissance de l’insanité d’esprit à un moment  donné les protège d’actes passés sous l’empire d’un trouble. C’est ainsi que la jurisprudence accepte de tenir compte de troubles comme la maladie mentale (développement du processus démentiel lié à la maladie d’Alzheimer). Pour autant c’est à celui qui invoque ce trouble qu’il appartiendra d’en rapporter la preuve.

Cette protection temporaire permet d’obtenir la nullité de l’acte, l’action se prescrivant dans un délai de 5 ans.

 

  1. La protection durable des incapables

Concernant le mineur, nous évoquerons brièvement les moyens de protection classique que sont l’autorité parentale et la tutelle du mineur.

En matière d’autorité parentale, tant au niveau patrimonial qu’extrapatrimonial, les parents sont titulaires d’un droit correspondant à un devoir : le droit étant celui de l’administration légale et le devoir celui de la jouissance légale.

La tutelle quant à elle est une institution permettant d’assurer la protection du mineur en cas de défaillance des parents. Le juge des tutelles territorialement compétent est celui du lieu où demeure le mineur.

Concernant le majeur, il existe trois mesures de protection classiques que sont la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. Ces trois types de mesures sont graduels et s’adaptent ainsi au degré de protection recherchée.

Demande est faite au juge des tutelles par l’intéressé lui-même, son conjoint, concubin ou le partenaire avec qui il a conclu un pacte civil de solidarité, parent ou allié…Il faut à peine d’irrecevabilité fournir un certificat médical circonstancié établi par un médecin choisi sur une liste établie par le Procureur de la République.

 

Aujourd’hui le droit des incapacités classique est suranné au regard des évolutions sociétales et ne peut plus se limiter à la seule sphère de la minorité ou de la protection des majeurs. Il convient donc de procéder à une substitution de cette notion incomplète et insuffisante pour user d’un concept plus large et autonome qu’est la vulnérabilité. Cette substitution commence à être mise en ouvre par le législateur bien que des carences perdurent.

 

  1. La consécration de la notion de vulnérabilité :

« Vous vivez comme si vous alliez toujours vivre, jamais votre vulnérabilité ne vous effleure l’esprit, vous ne remarquez pas tout le temps qui est déjà écoulé »[3]. Chacun d’entre nous a besoin de se sentir protégé, et abrité sous l’aile d’une protection extérieure, s’il n’est pas apte à l’assurer lui même. Or, il faut en être conscient, le droit des incapacités tel qu’organisé actuellement ne permet pas de répondre à toutes les situations de vulnérabilité qui peuvent survenir au cours de la vie. Si la vulnérabilité potentielle est consacrée par la création du mandat de protection future, elle est encore trop souvent oubliée dans certains pans du droit…

 

  1. Anticipation de la vulnérabilité : le mandat de protection future 

Ce mandat notarié ou seing privé créé par la loi du 5 mars 2007 permet à un mandant de désigner une personne de confiance chargée de le représenter pour le cas où il ne pourrait plus gérer seul pour des raisons de santé ou altération des facultés liées à l’âge ses intérêts personnels et /ou patrimoniaux.

Il est également possible de conclure un mandat pour autrui dans le cas du mineur ou de l’enfant majeur handicapé ; ce mandat prenant effet au décès du mandant ou lorsqu’il ne sera plus en mesure de s’occuper de son enfant. Le mandat prend fin par le rétablissement des facultés personnelles du mandant, le décès du mandataire, ou le placement sous tutelle de l’un des deux. Le juge peut également révoquer ou suspendre le mandat.

 

  1. Vulnérabilité et incapacité sociale

La vulnérabilité doit être entendue comme le signe d’un déséquilibre excessif dans un rapport de force. Nous devenons la proie de notre cocontractant en raison de l’abus de faiblesse subi dans la relation.

Est donc vulnérable, l’individu ne jouissant pas de son libre-arbitre, et se trouvant sous le joug d’un cocontractant peu scrupuleux. De lege ferenda, il conviendrait de créer une sauvegarde de l’acte juridique a priori afin que le contrat tout entier soit défendu. Ce système permettrait à l’être vulnérable de conserver le bénéfice d’un acte contrôlé par le juge, donc requalifié au lieu d’être systématiquement anéanti.

Le « défaut de savoir » entre les parties engendre la vulnérabilité et est consacré par la jurisprudence : c’est ainsi que le médecin est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son patient, ou encore que l’avocat est tenu d’une obligation particulière d’information et de conseil vis-à-vis de son client. Le devoir d’information est la conséquence de cette volonté d’équité entre les parties.

C’est avec la question de la protection du consommateur que le concept prend de l’ampleur même s’il semble acquis qu’il convient de sauvegarder les intérêts de ce dernier face à un professionnel peu scrupuleux, et qui peut parfois aller jusqu’au « forçage » du contrat.

L’idée de vulnérabilité du consommateur est apparue avec beaucoup de vigueur chez Malthus ou Keynes.

K. Galbraith[4] a pour sa part mis en évidence qu’une véritable création des besoins s’est développée, à laquelle le consommateur – se transformant peu à peu en endetté -  n’a pas la possibilité d’échapper en raison de son isolement et de son défaut d’information. Cette spirale favorise l’émergence d’associations de consommateurs de plus en plus actives pour que cet être vulnérable, en raison de sa position dans la chaîne des agents économiques, ne se trouve plus isolé et puisse par une espèce de coalition lutter contre la supériorité des professionnels.

Reste donc à soumettre au législateur une réforme de l’article 1134 du code civil, qui consacrerait la notion de vulnérabilité et ainsi édicter que « Les conventions légalement, loyalement et équitablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles peuvent être révoquées ou révisées de leur consentement mutuel, pour les causes que la loi autorise et lorsqu’un déséquilibre excessif prive le contrat de toute cohérence ou de tout intérêt pour l’un des contractants. Elles doivent être négociées, conclues, exécutées et rompues de bonne foi. »[5]

A la jurisprudence de procéder à un établissement objectif des critères applicables.

 

[1] Citation de Cambacérès par A. Bernard, « Le patrimoine de l’incapable majeur : une petite histoire » : JCP éd. N 1999 p. 829.

[2] Ph. Malaury, P.J Claux, N. Couzigou-Suhas : Les personnes, les incapacités, 5ème éd., Cujas 2000 p. 237.

[3] Sénèque : « De la brièveté de la vie », Rivages Poche 2000, p.14.

[4] K. Galbraith : « L’ère de l’opulence », livre de poche, p. 143.

[5] D. Mazeaud : « La réduction des obligations contractuelles » in Que reste-t-il de l’intangibilité du contrat ? Droit et patrimoine n°58, Mars 1998 p. 68.